Hof van beroep Antwerpen, 3 juni 2014, nr. 2013/AR/1006^[1]

Arrest

zesde kamer burgerlijke zaken

H. wonende te R.

eiser in hoger beroep,

De heer H. verschijnt in persoon.

tegen het vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 06 februari 2013

tegen

DE BELGISCHE STAAT. Federale Overheidsdienst Financiën, vertegenwoordigd door de Gewestelijk directeur a.i. te Turnhout, burelen gevestigd 2300 TURNHOUT, Spoorwegstraat 22, waarbij mogelijk een gedelegeerde ambtenaar optreedt

verweerder in hoger beroep,

vertegenwoordigd door Mr. Boelens loco Mr. AERNAUDTS Linda, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Frankrijklei 37 bus 12

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 6 februari 2013, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 2 april 2013, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Voorwerp van de betwisting.

De betwisting heeft betrekking op de aanslag in de personenbelasting voor aanslagjaar 2010, kohierartikel ... voor een te betalen bedrag van 51.700,41 euro.

1.2. Aanslag en bezwaar.

Eiser in hoger beroep diende een tijdige aangifte in de personenbelasting in voor aanslagjaar 2010.

Bij bericht van wijziging van 12.04.2011 deelde de belastingadministratie aan eiser in hoger beroep mee de inkomsten en andere gegevens te moeten wijzigen die eiser in hoger beroep in zijn aangifte voor aanslagjaar 2010 had vermeld. Volgens de belastingadministratie waren de onder code 1400 vermelde inkomsten (bezoldigingen bedrijfsleider) in België belastbaar. De belastingadministratie stelde dat eiser in hoger beroep als zaakvoerder niet onderworpen was aan een gezag binnen de vennootschap, er geen band van ondergeschiktheid was zodat moest worden aangenomen dat eiser in hoger beroep werkzaamheden van zelfstandige aard uitoefende voor rekening van de vennootschap en om die reden art. 15 van het DBV niet van toepassing was. Volgens de belastingadministratie konden enkel art. 16 en art. 14 DBV ingeroepen worden. De belastingadministratie stelde dat de heffingsbevoegdheid aan België toekwam. De belastingplichtige had, volgens de belastingadministratie, zelf toegegeven dat de vennootschap H. BVBA waarvan hij zaakvoerder was en waaruit hij inkomsten als bedrijfsleider genoot, geen vaste inrichting/basis had in Nederland.

Verder stelde de belastingadministratie vast dat eiser in hoger beroep zijn AOW-uitkering niet had vermeld in zijn aangifte. De belastingadministratie was van oordeel dat de heffingsbevoegdheid terzake verkregen AOW-uitkering verdragsrechtelijk aan België was toegewezen. Volgens de belastingadministratie vertegenwoordigde de AOW-uitkering een Nederlands wettelijk pensioen. Zij stelde dat België overeenkomstig artikel 18, b) DBV heffingsbevoegd was en dat dit pensioen overeenkomstig artikel 34 §1, 1° WIB92 belastbaar was in België.

Eiser in hoger beroep antwoordde met een gemotiveerd niet-akkoord op voormeld bericht van wijziging.

Bij kennisgeving van beslissing tot taxatie van 03.05.2011 deelde de belastingadministratie aan eiser in hoger beroep de redenen mee waarom er geen rekening kon gehouden worden met de opmerkingen van eiser in hoger beroep.

De betwiste aanslag werd gevestigd overeenkomstig het bericht van wijziging.

Bij aangetekend schrijven van 26.09.2011, ontvangen bij de belastingadministratie op 30.09.2011, tekende eiser in hoger beroep bezwaar aan tegen voormelde aanslag voor aanslagjaar 2010.

Bij directorale beslissing van 29.03.2012 werd het bezwaarschrift ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard. Er werd enkel ontheffing verleend van de gemeentebelasting geheven op de roerende inkomsten vanuit Nederland zoals gevraagd in het bezwaarschrift. Voor het overige werd het bezwaarschrift ongegrond verklaard.

1.3. Procedure voor de eerste rechter.

Bij verzoekschrift op tegenspraak neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 04.06.2012 stelde eiser in hoger beroep een vordering in rechte in.

Eiser in hoger beroep beoogde met zijn vordering de vernietiging/ontheffing te bekomen van de bestreden aanslag.

Het bestreden vonnis, verklaarde de vordering toelaatbaar en als volgt gegrond. Er werd ontheffing verleend in de mate dat de AOW-uitkering werd belast. Er werd een herberekening bevolen van de bestreden aanslag en eiser in hoger beroep en verweerder in hoger beroep werden ieder tot de helft van de kosten van het geding veroordeeld, noch door eiser in hoger beroep, noch door verweerder in hoger beroep begroot en door de rechtbank derhalve niet vereffend. Het meer en/of anders gevorderde werd afgewezen.

De eerste rechter oordeelde vooreerst dat er geen sprake was van een schending van art. 346, lid 5 WIB92.

Verder oordeelde de eerste rechter betreffende de inkomsten als bedrijfsleider dat aangezien het mandaat van eiser in hoger beroep werd uitgeoefend in een Belgische BVBA die in Nederland geen vaste inrichting had, zijn beloningen overeenkomstig art. 16 B-Nl DBV dan ook in België belastbaar waren. Artikel 15 B-Nl DBV was volgens de eerste rechter niet van toepassing gezien er geen sprake was van een dienstbetrekking in hoofde van eiser in hoger beroep. Betreffende de AOW-uitkering oordeelde de eerste rechter dat nergens uit bleek dat eiser in hoger beroep in Nederland een dienstbetrekking had uitgeoefend zodat zijn Nederlandse AOW-uitkering, dan ook noch rechtstreeks noch onrechtstreeks betrekking had op een beroepswerkzaamheid en deze uitkering aldus niet belastbaar was als pensioen.

Tegen dit vonnis heeft eiser in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 02.04.2013, hoger beroep ingesteld.

1.4. Procedure voor het hof van beroep.

Eiser in hoger beroep vordert aan de bezwaren van de belastingplichtige tegemoet te komen. De vordering van eiser in hoger beroep streeft de nietigheid/ontheffing na van de aanslag. Tegen de visie van de rechter in eerste aanleg inzake de niet belastbaarheid van de genoten AOW-uitkering werd er geen beroep ingesteld wegens gebrek aan geldelijk belang.

Bij conclusies neergelegd ter griffie van het hof van beroep op 22.07.2013 stelde de Belgische Staat incidenteel hoger beroep in.

De Belgische Staat vordert:

• het beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;
• dienvolgens het vonnis a quo te bevestigen behoudens waar het ontheffing verleent van de bestreden aanslag aangaande de AOW-uitkering;
• dienvolgens akte te nemen van het incidenteel beroep. Het vonnis in die zin te wijzigen als dat de AOW-uitkering terecht in België werd belast overeenkomstig artikel 34 §1, 1° WIB;
• eiser in hoger beroep te veroordelen tot de kosten, inbegrepen de rechtsplegingsvergoeding door de administratie begroot op 2.750 euro.

2. Bespreking

2.1. De motivering van de kennisgeving van beslissing tot taxatie (art. 346, 5de lid WIB92)

Artikel 346, 5de lid WIB92 luidt als volgt:

"Ten laatste de dag van het vestigen van de aanslag, stelt de administratie de belastingplichtige bij ter post aangetekende brief in kennis van opmerkingen die hij heeft gemaakt overeenkomstig het derde lid van dit artikel, en waarmee zij geen rekening heeft gehouden, met vermelding van de motieven die haar beslissing rechtvaardigen."

De kennisgeving van beslissing tot taxatie moet op een gemotiveerde wijze antwoorden op elke opmerking welke de belastingplichtige heeft gemaakt in het bericht van wijziging. Elk gebrek aan motivering leidt tot de nietigheid van de aanslag (Art. 346, lid 5 WIB 1992, vgl. Antwerpen 10 januari 2012, www.fiscalnet.be).

De motivering van de beslissing tot taxatie moet afdoende zijn teneinde de belastingplichtige toe te laten te oordelen of er een reden is tot het indienen van een bezwaarschrift en desgevallend om zijn verweermiddelen te organiseren.

Uit de voorbereidende werken volgt dat de motivering van de kennisgeving van de beslissing tot taxatie (in toepassing van art. 346 lid 5 WIB 1992) moet slaan op de redenen waarom de fiscus geen rekening houdt met de door de belastingplichtige geformuleerde opmerkingen en niet op de redenen die een wijziging van de inkomsten en gegevens van de aangifte rechtvaardigen. De motivering van de kennisgeving van de beslissing tot taxatie is een substantiële voorwaarde voor de geldigheid ervan en dit ter vrijwaring van het recht van verdediging van de belastingplichtige. De niet-naleving ervan brengt de geldigheid en regelmatigheid van de aanslagprocedure in het gedrang.

In het bericht van wijziging van 12.04.2011 deelde de belastingadministratie aan eiser in hoger beroep mee dat zij van mening was dat de heffingsbevoegdheid van de inkomsten als bedrijfsleider evenals het door eiser in hoger beroep ontvangen pensioen toekwam aan België en belastbaar waren in België. Het bericht van wijziging bevatte voldoende gegevens en motivering opdat eiser in hoger beroep uit die gegevens kon opmaken op welke feiten, cijfers en omstandigheden de wijziging berustte en welke de argumenten en motieven daartoe waren.

Eiser in hoger beroep betwistte in zijn antwoord op het bericht van wijziging het standpunt van de administratie zoals weergegeven in het bericht van wijziging. Volgens eiser in hoger beroep was art. 14 en 16 van B-Nl DBV niet aan de orde doch wel art. 15 B-Nl DBV en was België niet heffingsbevoegd voor de bezoldiging als bedrijfsleider. Verder stelde eiser in hoger beroep dat de AOW-uitkering niet voldeed aan de voorwaarden van art. 34 §1, 1° WIB92 om de AOW-uitkering in België te belasten.

In de kennisgeving van beslissing tot taxatie motiveerde de belastingadministratie waarom zij meende dat de heffingsbevoegdheid van de inkomsten als bedrijfsleider toekwam aan België met verwijzing naar de volgens de belastingadministratie toepasselijke wettelijke bepalingen en vermelding van de feitelijke gegevens waarop zij steunde. Met betrekking tot het AOW-pensioen verwees de belastingadministratie naar de inhoud van het bericht van wijziging dd. 12.04.2011 en het feit dat de belastingadministratie in cassatie gegaan was tegen het arrest van hof van beroep van Antwerpen dd. 27.11.2007.

Uit de inhoud van voormelde bericht van wijziging en van het antwoord van eiser in hoger beroep blijkt dat de standpunten van partijen diametraal tegenover elkaar stonden.

Gelet op voorgaande ging de belastingadministratie voldoende in op de opmerkingen van de belastingplichtige. Dit is voldoende om aan de belastingplichtige een duidelijk beeld te verschaffen van de redenen waarom met zijn argumenten weergegeven in zijn antwoord op het bericht van wijziging, geen rekening werd gehouden.

In casu is het hof van oordeel dat een verwijzing naar de redenen uit het bericht van wijziging van aangifte met betrekking tot het AOW-pensioen, als antwoord op de opmerkingen van de belastingplichtige een afdoend gemotiveerd antwoord is.

De kennisgeving van de beslissing tot taxatie waarin de inhoud van het bericht van wijziging wordt herhaald, is afdoende gemotiveerd in de gevallen waarin de belastingplichtige in zijn antwoord op het bericht van wijziging van aangifte een standpunt heeft ingenomen dat diametraal staat tegenover het standpunt dat de administratie vertolkt in het bericht van wijziging van aangifte en dit standpunt van de belastingplichtige reeds werd weerlegd door de in het bericht van wijziging van aangifte opgegeven redenen. (Art. 346, lid 5 WIB 1992, Cass. (1e k.) AR F.12.0204.N, 21 november 2013 (F., E. / Belgische Staat), http://www.cass.be).

In die concrete omstandigheden kan de belastingadministratie volstaan met te verwijzen naar haar motieven die genoegzaam bekend zijn aan de belastingplichtige.

Uit de tekst en de bedoeling van artikel 346, alinea 5 van het W.I.B. 1992 blijkt immers dat de wetgever uitdrukkelijk heeft gewenst dat de belastingplichtige geïnformeerd is over de motieven waarom de administratie geheel of ten dele geen rekening houdt met de opmerkingen van de belastingplichtige zoals deze werden verwoord in de antwoorden op de berichten van wijziging.

Op basis van de in casu gegeven antwoorden kan de belastingplichtige zijn rechten van verdediging ten volle uitoefenen, zijn verweermiddelen organiseren en oordelen of er redenen zijn voor het indienen van een bezwaarschrift.

De daaropvolgende aanslag dient dan ook niet nietig verklaard te worden.

Het Hof is dan ook van oordeel dat er van een schending van artikel 346, 5de lid WIB92 in casu geen sprake kan zijn.

2.2 De heffingsbevoegdheid onder het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag inzake het salaris verkregen uit de BVBA H.

De van toepassing zijnde wettelijke bepalingen van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag dd. 5 juni 2001 zijn:

Artikel 14 ZELFSTANDIGE BEROEPEN

1. Onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 16, paragrafen 2, 3 en 4, zijn inkomsten verkregen door een inwoner van een verdragsluitende Staat in de uitoefening van een vrij beroep of ter zake van andere werkzaamheden van zelfstandige aard slechts in die Staat belastbaar, tenzij die inwoner in de andere verdragsluitende Staat voor het verrichten van zijn werkzaamheden geregeld over een vaste basis beschikt. Indien hij over zulk een vaste basis beschikt, mogen de inkomsten in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste basis kunnen worden toegerekend.

2. De uitdrukking « vrij beroep » omvat in het bijzonder zelfstandige werkzaamheden op het gebied van wetenschap, letterkunde, kunst, opvoeding of onderwijs, alsmede de zelfstandige werkzaamheden van artsen, advocaten, ingenieurs, architecten, tandartsen en accountants.

Artikel 15 NIET-ZELFSTANDIGE BEROEPEN

1. Onder voorbehoud van de bepalingen van de artikelen 16, 18, 19 en 20 zijn Jonen, salarissen en andere soortgelijke beloningen verkregen door een inwoner van een verdragsluitende Staat ter zake van een dienstbetrekking slechts in die Staat belastbaar, tenzij de dienstbetrekking in de andere verdragsluitende Staat wordt uitgeoefend. Indien de dienstbetrekking aldaar wordt uitgeoefend, mogen de ter zake daarvan verkregen beloningen in die andere Staat worden belast.

2. Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 1 zijn beloningen verkregen door een inwoner van een verdragsluitende Staat ter zake van een in de andere verdragsluitende Staat uitgeoefende dienstbetrekking slechts in de eerstbedoelde Staat belastbaar, indien :

a) de genieter in de andere Staat verblijft gedurende een tijdvak of tijdvakken, die in een tijdvak van twaalf maanden beginnend of eindigend in het desbetreffende belastingjaar een totaal van 183 dagen niet te boven gaan, en

b) de beloningen worden betaald door of namens een werkgever die geen inwoner van de andere Staat is, en

c) de beloningen niet ten laste komen van een vaste inrichting of een vaste basis, die de werkgever in de andere Staat heeft.

3. Niettegenstaande de voorgaande bepalingen van dit artikel is de beloning verkregen ter zake van een dienstbetrekking uitgeoefend aan boord van een schip, binnenschip of luchtvaartuig, slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waar de plaats van de werkelijke leiding is gelegen van de onderneming die dat schip, binnenschip of luchtvaartuig exploiteert.

Artikel 16 VENNOOTSCHAPSLEIDING

1. Beloningen die een persoon die inwoner is van een verdragsluitende Staat verkrijgt van een vennootschap die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat ter zake van de uitoefening van een opdracht of taak als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of 1ter zake van de uitoefening van functies die volgens de wetgeving van die andere Staat als soortgelijke functies worden beschouwd, mogen in die andere Staat worden belast.

2. Beloningen die een persoon die inwoner is van een verdragsluitende Staat verkrijgt van een vennootschap die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat ter zake van de uitoefening -buiten het kader van een dienstbetrekking- van een leidende werkzaamheid of leidende functie van dagelijks bestuur, van commerciële, technische of financiële aard, mogen in die andere staat worden belast.

3. Beloningen die een persoon die inwoner is van een verdragsluitende Staat verkrijgt van een vennootschap die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat ter zake van de uitoefening -buiten het kader van een dienstbetrekking- van werkzaamheden andere dan deze vermeld in de paragrafen 1 en 2 mogen in die andere Staat worden belast.

4. Niettegenstaande de bepalingen van de paragrafen 2 en 3 mogen de aldaar bedoelde beloningen die een persoon verkrijgt ter zake van de uitoefening van die werkzaamheden in een vaste inrichting gevestigd in de andere verdragsluitende Staat dan die waarvan de vennootschap inwoner is en die door deze vaste inrichting worden gedragen, in die andere Staat worden belast.

Artikel 23 WIJZE WAAROP DUBBELE BELASTING WORDT VERMEDEN

1. In België wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden :

a) Indien een inwoner van België inkomsten verkrijgt, andere dan dividenden, interest of royalty's als zijn bedoeld in artikel 12, paragraaf 5, of bestanddelen van een vermogen bezit die ingevolge de bepalingen van dit Verdrag, in Nederland zijn belast, stelt België deze inkomsten of deze bestanddelen van vermogen vrij van belasting, maar om het bedrag van de belasting op het overige inkomen of vermogen van die inwoner te berekenen mag België het belastingtarief toepassen dat van toepassing zou zijn indien die inkomsten of die bestanddelen van het vermogen niet waren vrijgesteld.

b) Onder voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen met de Belgische belasting wordt, indien een inwoner van België inkomsten verkrijgt die deel uitmaken van zijn samengetelde inkomen dat aan de Belgische belasting is onderworpen en bestaan uit dividenden die niet van Belgische belasting zijn vrijgesteld ingevolge subparagraaf c hierna, uit interest of uit royalty's als zijn bedoeld in artikel 12, paragraaf 5, de op die inkomsten geheven Nederlandse belasting in mindering gebracht van de Belgische belasting op die inkomsten.

c) Dividenden die een vennootschap die inwoner is van België verkrijgt van een vennootschap die inwoner is van Nederland, worden in België vrijgesteld van de vennootschapsbelasting op de voorwaarden en binnen de grenzen die in de Belgische wetgeving zijn bepaald.

d) Indien verliezen die een onderneming gedreven door een inwoner van België in een in Nederland gelegen vaste inrichting heeft geleden, voor de belastingheffing van die onderneming in België volgens de Belgische wetgeving werkelijk in mindering van de winsten van die onderneming zijn gebracht, is de vrijstelling ingevolge subparagraaf a) in België niet van toepassing op de winst van andere belastbare tijdperken die aan die inrichting kan worden toegerekend, in zoverre als deze winst ook in Nederland door de verrekening van die verliezen van belasting is vrijgesteld. (…)

Indien het Wetboek van Inkomstenbelastingen 92 bepaalde inkomsten in hoofde van eiser in hoger beroep belastbaar stelt, zoals in casu, komt het aan laatstgenoemde toe aan te tonen dat België krachtens een door haar afgesloten dubbelbelastingverdrag niet tot effectieve heffing kan overgaan doch integendeel voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen op de wijze zoals vermeld in het betrokken dubbelbelastingverdrag.

Wat het toepasselijke artikel uit het B-Nl DBV betreft is het Hof in tegenstelling tot wat verweerder in hoger beroep voorhoudt, van oordeel dat aangezien zowel de eiser in hoger beroep als de BVBA H. in België gevestigd zijn, artikel 16 van het B-Nl DBV krachtens een duidelijke tekst niet van toepassing kan zijn.

Volgens eiser in hoger beroep zou de Nederlandse belastingdienst van oordeel zijn dat in casu art. 15 B-Nl DBV toegepast dient te worden.

Mocht België al van oordeel zijn dat een ander artikel dan artikel 15 DBV toegepast dient te worden, dan is er sprake van een zgn. kwalificatieconflict in de zin van randnummer 32.2 van het commentaar van het fiscaal comité van de OESO bij het OESO-modelverdrag.

Reeds eerder besliste dit Hof in zijn arrest dd. 21 juni 2011 nr. 2009/AR/3072 in dit verband:

"Ingevolge randnummer 32.2 e.v. van het commentaar van het fiscaal comité bij het OESO­-modelverdrag (Model Tax Convention on Income and on Capital OECD, Paris, 22 July 2010, hierna 'OESO-commentaar) dient de woonstaat de kwalificatie van de bronstaat te volgen indien er een kwalificatieconflict ontstaat door de verwijzing naar het nationaal recht krachtens art. 3 § 2 OESO-modelverdrag. Er is sprake van een dergelijk kwalificatieconflict indien de twee Staten ten gevolge van de verwijzing naar het nationaal recht elk van oordeel zijn dat een ander verdragsartikel van toepassing is.

Traditioneel wordt in de Belgische rechtspraak aan het OESO-commentaar als zgn. soft low een zekere interpretatieve rol toegemeten a fortiori indien het commentaar dateert van voor de ondertekening van het betrokken dubbelbelastingverdrag. (Prof. Dr. J. Wouters & M. Vidal, "De Oeso-modelovereenkomst inzake dubbelbelastingen en de Belgische rechter"). Voormelde paragraaf werd in het OESO-commentaar opgenomen in 2000 derhalve vooraleer het Belgisch-Nederlands verdrag werd ondertekend. België heeft terzake deze bepaling geen voorbehoud bij het OESO-commentaar gemaakt, integendeel, de Belgische administratie heeft deze analyse bevestigd in haar circulaire dd. 16 januari 2004 en opnieuw in circulaire AFZ nr. 4/2010 dd. 6 april 2010, nl. in randnr. 7 :

"Wanneer zich een tegenstrijdigheid in kwalificatie voordoet, zal België, als woonstaat, de kwalificatie van de bronstaat moeten aannemen om artikel 23 (of 22) toe te passen ( .. )."

Het begrip 'dienstbetrekking' in art. 15 van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag wordt in het verdrag niet nader omschreven. Derhalve dient krachtens art. 3 § 2 van hetzelfde verdrag verwezen te worden naar het nationaal recht van de Staat die het verdrag toepast tenzij de context anders vereist. Dit houdt derhalve in dat Nederland voor de invulling van het begrip 'dienstbetrekking' in eerste instantie naar het intern Nederlands recht verwijst. Indien België evenwel krachtens voormeld art. 3 § 2 van het verdrag naar Belgisch intern recht verwijst zoals verweerder in hoger beroep doet om aldus de toepassing van art. 15 van het verdrag in casu af te wijzen ontstaat een kwalificatieconflict zoals hierboven aangegeven."

Het hof is van oordeel dat deze analyse onverkort in casu dient toegepast te worden.

Het lijkt vast te staan dat de litigieuze inkomsten naar Nederlands recht als inkomsten uit dienstbetrekking worden aangemerkt. Dit blijkt o.m. uit de door eiser in hoger beroep aangereikte bewijsstukken waarin uitdrukkelijk wordt gesteld dat de werkzaamheden van eiser in hoger beroep worden geacht in loondienst te worden verricht (beschikking op bezwaar van SVB 18.07.2000). Volgens het Hof is er geen reden om aan te nemen dat zulks voor het jaar waarin de litigieuze inkomsten werden genoten, anders zou zijn.

Derhalve ressorteren de litigieuze inkomsten naar de mening van het Hof onder artikel 15 van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag.

Nu vaststaat dat in casu artikel 15 B-Nl DBV toegepast dient te worden, komt het aan eiser in hoger beroep toe het bewijs te leveren dat aan de voorwaarden van voornoemd artikel voldaan is om belastingheffing aan Nederland toe te wijzen.

In eerste instantie dient krachtens artikel 15 § 1 B-Nl DBV door eiser in hoger beroep die in België om voorkoming van dubbele belasting verzoekt, aangetoond te worden dat er wel degelijk arbeid in het kader van zijn mandaat als zaakvoerder van de BVBA H. in Nederland werd uitgeoefend en hoeveel werkdagen aldus in Nederland werden uitgeoefend. Het Hof stelt vast dat eiser in hoger beroep weliswaar verwijst naar een E-106­-verklaring (vermeende onderworpenheid aan de Nederlandse sociale zekerheid) en Nihil­aanslagen in het kader van de Nederlandse inkomstenbelastingen doch geen gedetailleerde en derhalve overtuigende bewijzen aanbrengt. Het door eiser in hoger beroep eenzijdig opgestelde overzicht levert evenmin afdoende bewijs.

De Nederlandse fiscale administratie waarmee (voor de inkomsten 2009-aanslagjaar 2010) een uitwisseling van inlichtingen op grond van de EG-richtlijn van 19 december 1977 (77/799/EEG) en artikel 29 van het B-Nl. DBV plaats vond schreef terzake in haar brief dd. 9 maart 2012 het volgende (zie stuk 213 administratief dossier):

"Voor belastbaar loon vindt toewijzing aan België plaats op grond van de hoofdregel in artikel 15 § 1 van dat verdrag, omdat niet toegekomen wordt aan de 183-dagenregeling in artikel 15 § 2. Op de eerste plaats heeft belanghebbende nimmer concreet aangetoond aan de eis te voldoen, zelfs geen poging daartoe. Hij stelt enkel aan de eis te voldoen. Hij heeft ook geen inzage gegeven in zijn kantooragenda. Daarnaast ben ik van mening dat de dagen dat de postbus in Nederland wordt aangedaan dit niet kwalificeert als een werkdag in Nederland in de zin van artikel 15 § 2. Het is een transitie via Nederlands grondgebied van of naar het woonadres in België naar of van het kantooradres in België. Het kan niet zo zijn dat een normale Belgische werkdag opeens aangemerkt zou kunnen worden als een werkdag in Nederland door het enkel kortstondig aandoen van een postbus kort over de grens in Nederland op weg van of naar de normale werkplek in België".

Het is weliswaar juist zoals eiser in hoger beroep volhoudt en in tegenstelling tot wat de Nederlandse fiscale administratie oordeelt dat voor de toepassing van de zgn. 183-dagenregeling en meer bepaald de interpretatie van het begrip 'verblijft' in de zin van artikel 15 § 2 B-Nl DBV, de in aanmerking te nemen dagen alle dagen van fysische aanwezigheid (op in casu Nederlands grondgebied) zijn en niet enkel de zgn. werkdagen (zie ook Prof. Dr. F. Pötgens, "lncome from International Private Employment", Doctoral Series 12; IBFD, 2007, 494 et seq.). En het is evenzeer juist dat voor de berekening van de 183 dagen een (zeer) kortstondig verblijf in de werkstaat kan volstaan (zie Prof Dr. F. Pötgens, o.c., p. 509 (513) met in het bijzonder de verwijzing naar BFH, 10 juli 1996, BStBl. II, 1997, 15). Doch het Hof is in eerste instantie van oordeel dat de eiser in hoger beroep niet voldoet aan de hem in het kader van artikel 15 § 1 B-Nl DBV opgelegde bewijslast die er in bestaat aan te tonen welke werkdagen hij precies in Nederland gewerkt heeft. Aan de discussie inzake artikel 15 § 2 B-Nl DBV wordt aldus volgens het Hof niet toegekomen.

Het Hof is derhalve van oordeel dat belastingheffing over voormeld salaris voor de in betwisting zijnde aanslagjaren terecht ter belastingheffing aan België werd toegewezen waardoor de betwisting inzake de gerechtigdheid van België inzake het heffen van aanvullende gemeentebelasting zoals evenzeer opgeworpen door eiser in hoger beroep, zonder voorwerp wordt.

2.2.3 De belastbaarheid van de AOW-uitkering op grond van artikel 34 § 1, 1° WIB92.

De administratie stelt dat een AOW-uitkering te beschouwen is als een pensioen in de zin van artikel 18 van het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag, zodat België heffingsbevoegd is. Dit wordt blijkbaar niet betwist door de belastingplichtige.

Volgens de administratie is er een rechtstreeks of onrechtstreeks verband tussen de AOW­uitkering en de beroepswerkzaamheid, zodat de uitkering belastbaar is als pensioen in de zin van artikel 34, §1, 1° WIB92.

Volgens de belastingplichtige houdt de AOW-uitkering geen verband met de beroepswerkzaamheid en is ze dus niet belastbaar als pensioen.

Artikel 34, § 1, 1° WIB92 stelt belastbaar als pensioenuitkeringen, pensioenen en lijfrenten of tijdelijke renten, alsmede als zodanig geldende toelagen, die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op een beroepswerkzaamheid.

Artikel 6 van de Nederlandse Algemene Ouderdomswet stelt :

"1. Verzekerd overeenkomst de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt en

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen".

Overeenkomstig artikel 7 van de AOW-wet heeft recht op ouderdomspensioen overeenkomstig de bepalingen van deze wet, degene die :

"a. de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en

b. in gevolge deze wet verzekerd is geweest in het tijdvak, aanvangende met de dag waarop de leeftijd van 15 jaar is bereikt en eindigende met de dag voorafgaande aan de dag waarop de leeftijd van 65 jaar is bereikt ".

Het hof stelt vast dat het Nederlandse Algemeen Ouderdomspensioen, in bepaalde omstandigheden een sociale zekerheidsuitkering betreft die evenwel grondig verschilt van het Belgische stelsel, hetgeen door de administratie ook niet wordt ontkend.

Advocaat-generaal D.T. maakt in zijn conclusies voor het arrest van het Hof van Cassatie van 12 november 2009 (F.08.0040.N, jure.juridat.just.fgov.be) het volgende onderscheid:

a. wie in Nederland woont en niet werkt heeft recht op AOW-pensioen voor de periode dat hij in Nederland heeft gewoond;

b. wie in Nederland woont maar in het buitenland werkt voor een buitenlandse werkgever is niet verplicht verzekerd en bouwt dus in principe geen pensioenrechten op;

c. wie in Nederland werkt en loonbelasting betaalt, heeft recht op AOW-pensioen, ongeacht zijn nationaliteit of woonplaats;

d. wie altijd in Nederland gewerkt en gewoond heeft, heeft recht op AOW-pensioen alleen al op basis van zijn inwonerschap;

e. wie in Nederland werkt maar in het buitenland woont, heeft voor de jaren dat hij in Nederland werkte recht op AOW-pensioen;

De Nederlandse AOW-uitkering maakt normaal en gebruikelijk een beloning uit voor een vroegere dienstbetrekking, doch op grond van een solidariteitsgedachte kunnen bepaalde personen, die geen dienstbetrekking uitoefenden, toch een AOW-uitkering krijgen.

Rekening houdende met concrete gegevens van het dossier, meer in het bijzonder het gegeven dat uit het schrijven van SVB dd. 05.04.2012 en van 21.04.2005 blijkt dat eiser in hoger beroep verzekerd was voor de AOW omdat eiser in hoger beroep ingezetene was van Nederland. Nergens uit blijkt dat eiser in hoger beroep in Nederland een beroepswerkzaamheid heeft uitgeoefend. De Nederlandse AOW-uitkering van eiser in hoger beroep heeft dan ook noch rechtstreeks noch onrechtstreeks betrekking op een beroepswerkzaamheid en deze uitkering is dus niet belastbaar als pensioen (vgl Antwerpen 4 december 2012, Fiscoloog, 2013, editie 1328, 11).

Iemand die in Nederland woont en niet werkt, heeft immers recht op AOW-pensioen voor de periode dat hij in Nederland heeft gewoond. Het AOW-pensioen houdt in dat geval geen verband met de beroepswerkzaamheid en kan in België niet belast worden op grond van artikel 34 §1, 1° WIB92.

2.3 De rechtsplegingsvergoeding

Wat betreft de kosten van de procedure dient er rekening gehouden te worden met de inwerkingtreding van de wet van 21.04.2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten van een advocaat (B.S.31.05.2007) en de onmiddellijke toepassing van deze wet op alle hangende gedingen vanaf 01.01.2008.

De vordering streeft de vernietiging/ontheffing na van de aanslag.

Deze vordering is in geld waardeerbaar.

In hoofde van verweerder in hoger beroep wordt de rechtplegingsvergoeding in hoger beroep terecht begroot op het basisbedrag (2.750 euro) van een in geld waardeerbare vordering van 40.000,01 euro tot 60.000 euro.

Eiser in hoger beroep heeft geen recht op een rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep aangezien hij niet vertegenwoordigd werd door een advocaat.

De kosten van het geding in hoger beroep, dienen nu partijen onderscheidelijk omtrent enig geschilpunt in het ongelijk zijn gesteld, bij toepassing van art. 1017, 4e lid Ger. W., tussen hen te worden omgeslagen, zodat elke partij instaat voor haar eigen rechtsplegingsvergoeding.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

• Het hof verklaart het hoger beroep van eiser in hoger beroep toelaatbaar doch ongegrond.
• Het hof verklaart het incidenteel hoger beroep van verweerder in hoger beroep toelaatbaar doch ongegrond.
• Het hof bevestigt het bestreden vonnis in al zijn beschikkingen, deels op basis van andere motieven.
• Het hof slaat de kosten in hoger beroep tussen partijen om bij toepassing van art. 1017, 4e lid Ger.W.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 03 juni 2014 door

D. WOUTERS Raadsheer wd. voorzitter

M . GHYSELEN Raadsheer

C. PRINCEN Raadsheer

L. KAM Griffier

Aantekeningen

Voetnoten ↑ Voor zover bekend (nog?) niet elders gepubliceerd.